Evanson Chege Kamau
Zusammenfassung
Durch den Übergang vom freien Zugang zu genetischen Ressourcen für Forschung
und Entwicklung zum Bilateralismus erhoffte man sich, dass die Inwertsetzung der
genetischen Ressourcen umfangreiche finanzielle Mittel einbringen würde, die
einen großen Einfluss auf die Erhaltung der biologischen Vielfalt und das
sozioökonomische Leben der Menschen im Globalen Süden haben könnten. Dieser
Traum scheint 30 Jahre nach Inkrafttreten des Übereinkommens über die
biologische Vielfalt (CBD) und zehn Jahre nach dem Inkrafttreten des
Nagoya-Protokolls (NP) noch lange nicht verwirklicht zu sein. Der vorliegende
Beitrag untersucht die Ursachen, die zu den schlechten Ergebnissen des
Bilateralismus geführt haben. Er beginnt mit einem Blick auf das Übereinkommen
und darauf, wie durch dessen Bestimmungen zum Zugang und Vorteilsausgleich die
bilaterale Quid-pro-quo-Vereinbarung etabliert und damit von dem Ansatz des
gemeinsamen Erbes der Menschheit, basierend auf dem Konzept der Res nullius,
abgewichen wurde. Anschließend wird dargestellt, wie das NP als Instrument des
Übereinkommens und in der Erwartung, die aus dem Übereinkommen hervorgegangenen
Regelungen zu verbessern, das bilaterale System weiterentwickelt und weiter
ausgearbeitet hat. Dabei wird auch auf die erzielten Ergebnisse eingegangen.
Weiterhin wird aufgezeigt, wie die Vertragsparteien des NP ihre Verpflichtungen
umgesetzt haben und dies zu einer heterogenen Rechtslandschaft in Hinblick auf
Access and Benefit-sharing (ABS) geführt hat. Der Beitrag kommt zu dem Schluss,
dass die Inkonsistenz der Maßnahmen der Bereitsteller Auswirkungen auf die
Einhaltung der Vorschriften, die Generierung von Vorteilen und auf deren
Aufteilung hat. Um dem entgegenzuwirken, werden abschließend drei alternative
Modelle für die Kopplung oder Entkopplung von Hoheitsrechten und
Vorteilsausgleich vorgeschlagen, wobei die Entkopplung durch einen
Multilateralismus die beste Option ist, da die meisten identifizierten Probleme
mit dem Bilateralismus zusammenhängen.
Bilateralismus – genetische Ressourcen – traditionelles Wissen bezogen auf genetische
Ressourcen – Übereinkommen über die biologische Vielfalt – Nagoya-ProtokollAbstract
With the transition from free access to genetic resources for research and
development to bilateralism, it was hoped that the valorisation of genetic
resources would generate large funds delivering a major positive impact upon the
conservation of biodiversity and the socio-economic lives of the people of the
Global South. This dream seems still far from realised 30 years from the time
the Convention on Biological Diversity (CBD) entered into force and ten years
from the entry into force of the Nagoya Protocol (NP). This article examines the
causes that led to the poor performance of bilateralism. It starts by looking at
the Convention and how its access and benefit-sharing provisions established the
quid pro quo bilateral arrangement, thus departing from the common heritage of
mankind approach based on the concept of res nullius. It proceeds to show how
the NP, an instrument of the Convention, elaborated and enhanced the bilateral
system with the expectation of improving the regime that emerged from the
Convention, and what results were achieved. Then, it shows how the parties to
the NP implemented its obligations leading to a heterogeneous Access and
Benefit-sharing (ABS) legal landscape. It concludes that the inconsistency of
provider measures has consequences for compliance, generation of benefits and
their sharing. Finally, to counteract this, three alternative models for
coupling or decoupling sovereign rights and benefit-sharing are proposed, with
decoupling through multilateralism being the best option as most problems are
linked to bilateralism.
Bilateralism – Genetic resources – Associated traditional knowledge – Convention on Biological Diversity – Nagoya ProtocolInhalt
1 Einleitung
Der Übergang vom Konzept des gemeinsamen Erbes der Menschheit zum Bilateralismus
in Hinblick auf die Nutzung der biologischen Vielfalt für Forschung und Entwicklung
(F&E) wurde von den Bereitstellern biologischer bzw. genetischer Ressourcen mit
großer Begeisterung aufgenommen. Es wurde erwartet, dass die Inwertsetzung der
genetischen Ressourcen (GR) von nun an umfangreiche Geldmittel einbringen würde, die
eine große Auswirkung auf die Erhaltung der biologischen Vielfalt und das
sozioökonomische Leben der Menschen im Globalen Süden haben könnten. Diese Erwartung
scheint sich 30 Jahre nach Inkrafttreten des Übereinkommens über die
biologische Vielfalt (Convention on Biological
Diversity – CBD) in eine Illusion verwandelt zu haben. Es wurde
beklagt, dass die Bereitstellerländer die Verpflichtungen des Übereinkommens so
strikt umsetzen würden, dass F&E im Bereich der biologischen Vielfalt behindert
wurden, während es in den Nutzerländern an Compliance-Maßnahmen fehlte, um die von
den Bereitstellerländern getroffenen Maßnahmen zu unterstützen und den
Vorteilsausgleich durchzusetzen. Vor zehn Jahren trat das Nagoya-Protokoll (NP) mit dem Ziel in Kraft,
diese Probleme zu lösen. Doch leider! Der Teufelskreis geht weiter.
Das NP wurde im Jahr 2010 verabschiedet (siehe Abb. 1) und trat am 12.10.2014 in Kraft, um das dritte Ziel der CBD
verbindlich umzusetzen und zu operationalisieren. Mit dem NP wurden die bilateralen
Bestimmungen des Übereinkommens über Zugang und Vorteilsausgleich (Access and
Benefit-sharing – ABS) weiterentwickelt und verbessert, um u. a.
Abb. 1: Verabschiedung des Nagoya-Protokolls (NP) auf der
10. Vertragsstaatenkonferenz (Conference of the Parties – COP) des
Übereinkommens über die biologische Vielfalt (Convention on Biological
Diversity – CBD) am 29.10.2010 in Nagoya, Japan. Das Protokoll trat am
12. Oktober 2014 in Kraft.
(Foto: IISD/ENB/Franz Dejon)
Fig. 1: Adoption of the Nagoya Protocol (NP) at the 10th
Conference of the Parties (COP) to the Convention on Biological Diversity
(CBD) on 29 October 2010 in Nagoya, Japan. The Protocol entered into force
on 12 October 2014.
Obwohl es sich um ein „verbindliches“ Instrument handelt, schreibt das NP den
Vertragsparteien nicht vor, wie sie ihre Verpflichtungen umzusetzen haben, was zu
unterschiedlichen nationalen ABS-Maßnahmen bzw. -Gesetzgebungen führte. Der
vorliegende Beitrag soll darlegen, dass diese Maßnahmen u. a. auf Grund ihrer
uneinheitlichen Umsetzung nicht das erwartete Ergebnis haben.
Zu den Folgen einer derartigen ABS-Rechtslandschaft gehören u. a. die negativen
Auswirkungen auf die Zusammenarbeit zwischen Wissenschaftlerinnen bzw.
Wissenschaftlern, hohe Transaktionskosten, ein so genanntes „race to the bottom“
(Wettlauf der Staaten im globalen Wettbewerb in Richtung auf Absenkungen der
Zugangsanforderungen) und das Risiko, dass Nutzerinnen und Nutzer unwissentlich die
Vorschriften nicht einhalten. Dies erschwert die Inwertsetzung von GR und/oder damit
verbundenem traditionellem Wissen (associated traditional knowledge – aTK) und
schränkt die Generierung von Vorteilen für Zwecke der Erhaltung und nachhaltigen
Nutzung der biologischen Vielfalt ein. Mit der ständig fortschreitenden
technologischen Entwicklung, die F&E weniger abhängig von neuen Sammlungen in
Übersee macht, könnte in dieser Situation die Nachfrage nach GR und aTK noch weiter
zurückgehen.
Die Schlussfolgerung ist, dass das gegenwärtige bilaterale System nicht
zufriedenstellend funktioniert. Der vorliegende Beitrag schlägt alternative Modelle
der Kopplung und Entkopplung von Hoheitsrechten und Vorteilsausgleich als mögliche
Lösung vor, wobei die Entkopplung durch Multilateralismus die beste Option ist, da
die meisten identifizierten Probleme mit dem Bilateralismus zusammenhängen.
Vorbehaltlich ist anzumerken, dass die Vorschläge eine weitere gründliche
Untersuchung erfordern.
2 Von Res nullius zu Hoheitsrechten über natürliche Ressourcen
2.1 Resolution 1803 (XVII) der UN-Generalversammlung über die „Permanent
sovereignty over natural resources“
Bis zur Resolution 1803 (XVII) der UN-Generalversammlung vom 14.12.1962 über die
„Permanent sovereignty over natural resources“ wurde die biologische Vielfalt, die
auf Grund ihres genetischen Potenzials in F&E genutzt wurde, nach dem Konzept
der Res nullius behandelt. Der lateinische Begriff „Res nullius“ (wörtlich:
niemandes Sache) stammt aus dem römischen Privatrecht und bezeichnet eine Sache im
rechtlichen Sinne, die nicht Gegenstand von Rechten eines bestimmten Subjekts ist.
Die biologische Vielfalt wurde also als gemeinsames Erbe der Menschheit betrachtet.
Folglich hatten sowohl inländische als auch ausländische Forscherinnen und Forscher
freien Zugang zu ihr, ohne dass das Land, in dem die biologische Vielfalt beheimatet
war, sie einschränken durfte (außer aus Umweltschutzgründen). Außerdem konnten
Forscherinnen und Forscher Erbgut nach Belieben (u. a. für die Züchtung von Pflanzen
und Tieren) nutzen, neu miteinander kombinieren sowie vermarkten (Winter 2022:
420 f.) und waren nicht verpflichtet, die Gewinne aus F&E mit dem Land zu
teilen, das die biologische Ressource zur Verfügung stellte. Dies führte u. a. zu
einer Ungleichheit bei der Erhaltung und Nutzung der genetischen und biologischen
Vielfalt. Die Last der Erhaltung und nachhaltigen Nutzung der biologischen Vielfalt
fiel direkt den Ländern zu, die sie beherbergten, wobei die meisten der in dieser
Hinsicht reich ausgestatteten Länder Entwicklungsländer waren. Die Staaten mit den
größten Nutzungskapazitäten, meist die Industrieländer, kamen dagegen in den Genuss
der Gewinne, ohne dass sie verpflichtet waren, diese mit den Hütern der biologischen
Vielfalt zu teilen. Die Resolution 1803 (XVII) sah vor, dass die Staaten und
internationalen Organisationen die Souveränität der Völker und Nationen über deren
natürliche Reichtümer und Ressourcen in Übereinstimmung mit der Charta der Vereinten
Nationen und den in der Resolution enthaltenen Grundsätzen streng und gewissenhaft
achten sollten (Resolution 1803 (XVII) Nr. 8). Damit begann die Suche nach einem
geeigneten Rechtsinstrument zur Regelung des Zugangs und der Nutzung der
biologischen Vielfalt; diese Suche endete mit der Verabschiedung der CBD im
Jahr 1992. Dieses Übereinkommen bestätigte den Standpunkt der Resolution von 1962,
indem es bekräftigte, dass die Staaten souveräne Rechte über ihre natürlichen
Ressourcen haben und dass daher die nationalen Regierungen befugt sind, über den
Zugang zu GR, die der nationalen Gesetzgebung unterliegen, zu entscheiden und von
deren Nutzung auf Grundlage einer Vereinbarung mit der Partei, die Zugang erhält, zu
profitieren (Art. 15 CBD). Dies war der Übergang von der Res nullius zum
Bilateralismus.
2.2 Das Übereinkommen über die biologische Vielfalt: Abkehr von
Res nullius und Umsetzung des Bilateralismus
Laut Art. 1 der CBD werden drei Ziele verfolgt, die sich gegenseitig
unterstützen:
Ziel des Übereinkommens ist es, die negativen Auswirkungen der zügellosen
Zerstörung der biologischen Vielfalt zu stoppen und die Ungerechtigkeiten und
Ungleichgewichte bei deren Erhaltung und nachhaltigen Nutzung zu korrigieren, indem
Geldmittel als Anreiz für die Hüter der biologischen Vielfalt aufgebracht werden,
damit diese sich besser um sie kümmern können. Außerdem sollen sozioökonomische
Herausforderungen angegangen werden, die sich negativ auf die biologische Vielfalt
auswirken könnten; es wird also ein holistischer Ansatz für Probleme, die die
biologische Vielfalt betreffen, verfolgt. Dies macht das Übereinkommen zu einem
Meilenstein im Bereich von Umwelt und Entwicklung.
Der Zugang zu GR unterliegt zum einen einer auf Kenntnis der Sachlage
gegründeten vorherigen Zustimmung (prior informed consent – PIC) durch die
CBD-Vertragspartei, die die GR zur Verfügung stellt, es sei denn, diese
Vertragspartei bestimmt etwas anderes. Zum anderen kann der Zugang einvernehmlich
festgelegten Bedingungen (mutually agreed terms – MAT) unterliegen (Art. 15.4 und
Art. 15.5 CBD). Der Zugang zu aTK unterliegt dem PIC oder der Zustimmung und
Beteiligung indigener und ortsansässiger Gemeinschaften (indigenous peoples and
local communities – IPLCs), die über dieses Wissen verfügen (Art. 8 (j)
CBD).
Das Konzept des PIC basiert auf dem Grundsatz, dass vor dem Zugang potenzieller
Nutzerinnen und Nutzer zu GR die Betroffenen und Entscheidungsbefugten über die
mögliche Nutzung informiert werden sollten, damit sie in voller Kenntnis der
Sachlage entscheiden können, ob sie den Zugang erlauben oder verweigern (Greiber et al. 2012: 9). In den MAT vereinbaren
die Parteien u. a. die Bedingungen für den Zugang, die Nutzung und den
Vorteilsausgleich. Für die Bereitstellung von GR und aTK erhält der Bereitsteller
von der Nutzerin oder dem Nutzer einen Anteil an den Vorteilen der Nutzung im
Kontext von F&E. Natürlich sieht die CBD auch die Aufteilung anderer Vorteile
vor, die sich nicht unmittelbar aus dem Nutzungsprozess ergeben. Deshalb sind
Art. 16 der CBD über den Zugang zu und die Weitergabe von Technologie, Art. 19 über
den Umgang mit Biotechnologie und die Aufteilung sich aus deren Nutzung ergebender
Vorteile und Art. 20 über finanzielle Mittel für ABS ebenso wichtig, auch wenn sie
oft in der Literatur und manchmal in den Verhandlungen vernachlässigt werden –
wahrscheinlich sind diese Artikel sogar noch wichtiger, wenn man bedenkt, wie
schlecht es um den Vorteilsausgleich bei F&E steht.
Das NP, mit dem das dritte Ziel der CBD umgesetzt werden sollte, beruht auf den
Grundsätzen des Übereinkommens in Bezug auf die erfassten GR und aTK, die
Zugangsinstrumente und die Aufteilung der Vorteile. Es erweitert und präzisiert
jedoch die Bestimmungen der CBD und führt als wesentliche Neuerung
Compliance-Maßnahmen zur Einhaltung der Vorschriften für die Nutzung von GR und aTK
ein. In dem Versuch, den Zugang zu erleichtern, wurden im Rahmen des NP verschiedene
Punkte formuliert, z. B. die Forderung, dass die Vertragsparteien, die den Zugang
regeln, die Zugangsverfahren und -standards vereinfachen sollten (Kamau 2014:
161 f.), um Rechtssicherheit, Klarheit und Transparenz der nationalen
ABS-Gesetzgebung zu verbessern. Ebenfalls sollten faire und nichtwillkürliche Regeln
und Verfahren für den Zugang zu GR gefördert und die globale Verfügbarkeit und
Verbreitung von Informationen über ABS sollten erleichtert werden (Kamau 2014: 163), indem regulatorische
Anforderungen und erteilte ABS-Genehmigungen im so genannten ABS Clearing-House
bekannt gegeben werden (Art. 13.4, Art. 14.1, Art. 14.2 NP).
Ohne in die Tiefe zu gehen, gibt es noch weitere Verbesserungen und
Ausarbeitungen, die durch das NP vorgenommen wurden (Tab. 1), darunter der Versuch, den Vorteilsausgleich und die
Erhaltung der biologischen Vielfalt als – wenn auch schwache – Verpflichtung
miteinander zu verbinden (Art. 9 NP; Kamau, Winter
2013: 115), und die Einführung von Compliance-Maßnahmen (Art. 15 – 18
NP). Die Compliance-Maßnahmen verpflichten die Vertragsparteien sicherzustellen,
dass Nutzerinnen und Nutzer von GR und aTK unter ihrer Gerichtsbarkeit die
nationalen ABS-Maßnahmen des Landes, das die GR und aTK bereitstellt, einhalten (zur
Umsetzung in der EU: Hennicke et al. 2024
in dieser Ausgabe und Frederichs, Greiber
2024 in dieser Ausgabe). Hierzu wurde über das ABS Clearing-House ein
Notifizierungssystem zwischen den nationalen ABS-Kontaktstellen
eingerichtet.
Tab. 1: Wichtige Neuerungen, Erweiterungen und Ausarbeitungen des
Nagoya-Protokolls.
Table 1: Notable innovations, enhancements and elaborations of the
Nagoya Protocol.
|
Thema
|
CBD
|
NP
|
Ergebnis des Ziels „Vorteilsausgleich“ | Art. 1 | Nicht definiert | Definiert und Ermutigung zur Verwendung für Erhaltung und
nachhaltige Nutzung der biologischen Vielfalt | Art. 1, Art. 9 |
Bedeutung des Begriffs „Nutzung“ (von GR) | Art. 15.7 | Nicht definiert | Definiert | Art. 2 |
Entwicklung und Anwendung spezieller Instrumente | Keine Vorschrift | Vorgesehen (oder Enthalten) | Art. 4 |
GR im Anwendungsbereich | Art. 15.3 | Von Vertragsparteien, die Ursprungsländer sind; von
Vertragsparteien, die die GR gemäß der CBD erworben
haben | Ähnlich wie bei der CBD und zusätzlich GR, die sich
im Besitz von IPLCs befinden, wenn diese nach innerstaatlicher
Gesetzgebung das Recht haben, Zugang zu solchen GR zu
gewähren | Art. 6.1, Art. 6.2 |
GR-Zugangsstandards für eine Partei, die PIC
benötigt | Keine Vorschrift | Rechtssicherheit, Klarheit und Transparenz, ausgewogene und
nicht willkürliche Regeln und Verfahren usw. | Art. 6.3 |
Formulierungen bezüglich des Erwerbs von aTK und der
Aufteilung der Vorteile daraus | Art. 8 (j) | Verwendet „schwache“ Formulierungen: „ … promote
their wider application with the approval and involvement … and
encourage the equitable sharing of benefits
…“ | Verwendet „stärkere“ Formulierungen: „ … accessed with
the prior and informed consent or approval and
involvement …, and that mutually agreed terms have been
established.“ | Art. 7 |
Zugang für Biodiversitäts- und nichtkommerzielle Forschung,
in Notfallsituationen und zu GR für Ernährung und
Landwirtschaft | Keine Vorschrift | Erwägungen für Erleichterung bereitgestellt | Art. 8 |
Arten von Vorteilen durch die Nutzung von GR | Art. 15.7, kein Konzept/keine Vorschrift für GR im Besitz
von IPLCs | GR: Ergebnisse von Forschung und Entwicklung; Vorteile aus
kommerzieller und anderer Nutzung | GR: monetäre, nichtmonetäre (oder andere) Vorteile aus der
Nutzung, späteren Anwendungen und Kommerzialisierung von GR, bei
denen IPLCs Träger sind: monetäre, nichtmonetäre (oder andere)
Vorteile aus der Nutzung | Art. 5.1 zusammen mit Art. 5.4; Art. 5.2 zusammen mit
Art. 5.4 |
Multilateralismus für den Vorteilsausgleich | Keine Vorschrift | Berücksichtigung der Möglichkeit der Einführung des
Multilateralismus in Fällen, in denen GR in
grenzüberschreitenden Situationen auftreten oder in denen es
unmöglich ist, PIC zu gewähren oder zu erhalten | Art. 10 |
Grenzüberschreitende Zusammenarbeit bei der Regelung des
Zugangs | Keine Vorschrift | Möglich in Fällen von grenzüberschreitenden GR und
grenzüberschreitendem aTK | Art. 11 |
Traditionelle Praktiken zur Regulierung des Zugangs zu
aTK | Keine Vorschrift | Gewohnheitsregeln, Gemeinschaftsvereinbarungen und
-verfahren | Art. 12.1 |
Nationale Behörden für den Zugang | Keine Vorschrift | Die Vertragsparteien sind verpflichtet, NFP und CNA zu
benennen, die über den Zugang informieren und beraten und den
Nutzerinnen und Nutzern Zugang gewähren. | Art. 13 |
ABS Clearing-House | Der Clearing-House-Mechanismus nach Art. 18.3 CBD, unter dem
das ABS Clearing-House nach Art. 14 NP eingerichtet wurde,
konzentriert sich auf die Förderung und Erleichterung der
technischen und wissenschaftlichen Zusammenarbeit, nicht auf
ABS-Fragen. | Eine Art Portal für den Austausch von Informationen über den
Zugang und die Aufteilung der Vorteile wird
eingerichtet. | Art. 14 |
Compliance-Maßnahmen | Keine Vorschrift | Jede Vertragspartei ist verpflichtet, Maßnahmen zu
ergreifen, um sicherzustellen, dass die Nutzerinnen und Nutzer
in ihrem Hoheitsgebiet die ABS-Maßnahmen des Bereitstellers
einhalten. | Art. 15, Art. 16 |
Überwachung der Nutzung von GR | Keine Vorschrift | Jede Vertragspartei ist verpflichtet, einen oder mehrere
Kontrollpunkte zu benennen, um die Einhaltung der Bestimmungen
zu überwachen und die Transparenz hinsichtlich der Nutzung von
GR zu verbessern. | Art. 17 |
Beschreitung eines Rechtswegs im Falle von Streitigkeiten im
Zusammenhang mit MAT | Keine Vorschrift | Jede Vertragspartei muss sicherstellen, dass in ihrem
Rechtssystem die Möglichkeit zur Beschreitung eines Rechtswegs
besteht, und muss wirksame Maßnahmen ergreifen, um den Zugang zu
Gerichten und die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung
ausländischer Entscheidungen und Schiedssprüche zu
gewährleisten. | Art. 18 |
Anmerkung: Die fetten Hervorhebungen stammen vom
Autor. ABS = Access and Benefit-sharing (Zugang und
Vorteilsausgleich), aTK = associated traditional knowledge
(traditionelles Wissen, das sich auf genetische Ressourcen
bezieht), CBD = Convention on Biological Diversity
(Übereinkommen über die biologische Vielfalt), CNA = competent
national authority (zuständige nationale Behörde),
GR = genetische Ressourcen, IPLCs = indigenous peoples and local
communities (indigene und ortsansässige Gemeinschaften),
MAT = mutually agreed terms (einvernehmlich festgelegte
Bedingungen), NFP = national focal point (nationale
Anlaufstelle), NP = Nagoya-Protokoll, PIC = prior informed
consent (auf Kenntnis der Sachlage gegründete vorherige
Zustimmung) |
3 Umsetzung des ABS-Rahmenwerks und die daraus resultierende heterogene
Rechtslandschaft
Es besteht kein Zweifel daran, dass das NP wichtige Neuerungen mit sich brachte,
die sich positiv auf ABS auswirken können. Wie bereits erwähnt, hängt der Erfolg des
ABS-Systems jedoch in hohem Maße davon ab, wie gut die Umsetzung erfolgt (siehe
hierzu auch Kamau 2022a: verschiedene
Stellen, z. B. 6, 39). In diesem Zusammenhang gibt es eine Reihe von Versäumnissen.
Als einer der Umsetzungsmängel, der die Leistung des NP beeinträchtigen kann, ist
generell das Fehlen einheitlicher Standards für nationale ABS-Maßnahmen zu nennen
(siehe z. B. Rourke 2018; Marden et al. 2020; WHO 2021: Absätze 27, 28, 35). Das Übereinkommen
selbst schreibt nicht vor, wie die Vertragsparteien die ABS-Bestimmungen umsetzen
sollen. Das NP versucht, eine Richtung vorzugeben, ist aber zu schwach formuliert
und versäumt es, eine strikte Umsetzungsformel vorzuschreiben. Für das NP scheint es
wichtig zu sein, sicherzustellen, dass alle Bereitsteller-/Zugangsmaßnahmen, die
eingeführt werden, u. a. die Standards von Art. 6.3 des NP – Rechtssicherheit,
Klarheit und Transparenz – erfüllen. Compliance-Maßnahmen müssen die Einhaltung der
nationalen ABS-Gesetze der Bereitstellerstaaten und MAT gewährleisten, um den in
Art. 5 und 6 des NP geforderten Vorteilsausgleich zu garantieren. Die Staaten haben
also weiterhin Spielraum bei der Wahl des Umsetzungskonzepts, das sie anwenden
wollen. Sie können bspw. entscheiden, ob sie gesetzgeberische, verwaltungstechnische
oder politische Maßnahmen ergreifen, ob sie alte Maßnahmen überarbeiten oder ändern
oder neue Maßnahmen einführen, ob sie eigenständige Gesetze entwickeln oder
ABS-Bestimmungen in andere bestehende Gesetze, bspw. in Umweltgesetze, integrieren
wollen. Ebenso verfügen sie über einen großen Ermessensspielraum bei der
Entscheidung, was geregelt werden soll und was nicht, bei der engen oder weiten
Auslegung von Begrifflichkeiten, bei der Festlegung weitreichender oder moderater
Verpflichtungen sowie bei der Festlegung der Art und Weise, wie Verwaltungsverfahren
zu organisieren sind. Natürlich steht es ihnen auch frei, überhaupt keine
ABS-Maßnahmen für den Zugang zu ihren GR und/oder aTK einzuführen – was kein Problem
ist, solange nicht später eine Verletzung nach dem Zugang geltend gemacht wird. Als
Folge der vielfältigen und unterschiedlichen Maßnahmen der Vertragsparteien ist eine
heterogene ABS-Rechtslandschaft entstanden. Hierfür gibt es viele Beispiele; einige
werden im Folgenden beschrieben.
● Definitionen: Einige Länder übernehmen die bestehenden
Definitionen des internationalen Rahmens so, wie sie sind, während
andere sie anpassen oder völlig neue Definitionen entwerfen. Wir haben
also Maßnahmen mit sowohl engen als auch weiten Begriffsauslegungen
(z. B. die Definition „genetischer Ressourcen“ im vietnamesischen
Biodiversity Law von 2008, siehe Kamau
2022a: 19; in Südkorea versuchen die verschiedenen
Ministerien, die mit ABS zu tun haben, die Definition
genetischer Ressourcen in ihrem Zuständigkeitsbereich zu maximieren, um
ihren Einfluss auf diese Ressourcen zu vergrößern, siehe Lee, Cho 2022: 389). Gelegentlich
unterscheiden sich diese Definitionen nicht nur hinsichtlich des
erfassten Umfangs (z. B. genetisches oder biologisches Material)
voneinander, sondern auch hinsichtlich der Bedeutung. Dies zeigt sich
z. B. an der Definition des Begriffs „Zugang“. In der brasilianischen
Gesetzgebung impliziert er einen geistigen Vorgang, der
F&E-Tätigkeiten einschließt (Kamau
2022a: 11; siehe auch Kasten 1). Andererseits implizieren das
Biodiversitätsgesetz von Costa Rica (Biodiversity Law von 1988,
Art. 7 (1)) und das ABS-Gesetz von Malaysia (ABS Act 2017, Art. 5 (1)) die
physische Entnahme eines Exemplars, während die Entscheidung 391 der Kommission der
Andengemeinschaft über die gemeinsame Regelung des Zugangs zu GR (Art. 1
Decision 391) eine offene Definition enthält, die jede Form der Nutzung
von GR einschließen kann, was zu mehrfachen Verhandlungen und
Vertragsabschlüssen während der gesamten Dauer der Nutzung führen kann
(Cabrera Ormaza 2022:
97). ● Materieller Anwendungsbereich: Einige Länder definieren das
unter den Anwendungsbereich fallende Material als biologische
Ressourcen, andere als biologische und genetische Ressourcen, wieder
andere als genetische und biochemische Ressourcen (z. B. Costa Rica,
siehe Cabrera Medaglia 2022:
122; Argentinien: Provinzen Neuquén, Jujuy, San Luis und Santa Cruz,
siehe Silvestri 2022: 60),
wieder andere als biologische Ressourcen und deren Derivate (z. B. die
argentinische Provinz Formosa, siehe Silvestri 2022: 60). Darüber hinaus fügt eine Reihe von
Ländern zu einer dieser Definitionen digitale Sequenzinformationen hinzu
(DSI; z. B. Äthiopien, siehe Hailu, Kamau
2022: 237, 243; Kenia, siehe Kamau 2022b: 312, Fußnote 197) oder
einfach Informationen (z. B. Südafrika, NEMLA Act 14 2013, Abschn. 80 (1) (i)), siehe Kamau 2022d: 164), zumeist durch
Vorschriften (und nicht durch eine direkte Definition des materiellen
Anwendungsbereichs). ● Zeitlicher Anwendungsbereich: Die gesetzlichen Regeln der
Bereitstellerländer enthalten oft keine Angaben zum zeitlichen
Anwendungsbereich, wohingegen in einigen Ländern der Anwendungsbereich
ab der ersten Gesetzgebung zur Umsetzung der CBD (z. B. Costa Rica,
siehe Cabrera Ormaza 2022: 126;
Vietnam, siehe Tran et al.
2022: 332) oder auch ab der Gesetzgebung nach dem
Inkrafttreten des NP gelten soll. Manchmal kommen Regelungen auch mit
Rückwirkung zur Anwendung (z. B. Malaysia gemäß dem ABS Act von 2017,
Abschn. 63 (3) – (4) über neue und fortgesetzte Nutzungstätigkeiten)
oder, wenn vor Inkrafttreten der Rechtsvorschriften keine Vereinbarung
über den Vorteilsausgleich bestand (siehe hierzu auch Kamau 2022c: 359). Das französische
Recht regelt auch neue Nutzungstätigkeiten gemäß dem ABS-Gesetz von 2016 (Art. L 412)
(siehe Mahop 2022: 469).
Wahrscheinlich werden diese zeitlichen Divergenzen durch die
internationalen Rahmenwerke (CBD und NP) begünstigt. Die CBD schrieb die
Einhaltung der ABS-Anforderungen bereits in Art. 15 verbindlich vor, d. h. seit
dem Inkrafttreten im Dezember 1993 (Winter 2022: 425). Da das NP ein Instrument der CBD ist,
hätte es die Frage des zeitlichen Anwendungsbereichs klären
sollen. ● Unterscheidung in Hinblick auf die Art der Forschung: Einige
ABS-Maßnahmen unterscheiden in ihren Definitionen zwischen kommerzieller
und nichtkommerzieller Forschung (Cabrera
Medaglia 2022: 138; siehe hierzu auch Kasten 2). Andere tun dies nicht,
legen aber unterschiedliche Anforderungen und Erleichterungen für
nichtkommerzielle Forschung fest (Burton
2022: 404; Malaysia: ABS
Act 2017, Abschn. 15, 16). Darüber hinaus gibt es auch
Vertragsparteien, die diesbezüglich im Rahmen ihrer Maßnahmen keine
Unterscheidung vornehmen (Cabrera
Medaglia 2022: 138; Argentinien: die
Provinzialvorschriften gelten für alle Arten des Zugangs zu genetischen
und biochemischen Ressourcen, unabhängig davon, ob sie für kommerzielle
oder nichtkommerzielle Forschungszwecke verwendet werden, ob sie
innerhalb oder außerhalb des Landes genutzt werden oder ob eine
inländische oder ausländische Nutzerin bzw. ein inländischer oder
ausländischer Nutzer darauf zugreift). ● MAT-Mustervorlagen: Einige Länder bieten Vorlagen an, andere
nicht, und die bestehenden Vorlagen (auch für das PIC) unterscheiden
sich stark voneinander (Kamau
2022a: 9). Außerdem erlauben einige Länder keine
Anpassungen ihrer Vorlagen und auch keine Mitwirkung oder Ausweichtexte
von Akteuren, die an GR interessiert sind (z. B. Südafrika, siehe
Kamau 2022d: 184). Ein
Ausweichtext (fallback text) ist ein Muster für eine
Zugangsvereinbarung, die von der am Zugang interessierten Partei im
Falle von Untätigkeit des Bereitstellers zu Verhandlungszwecken
vorgelegt wird (siehe Kamau
2013: 291). ● Geteilte Vorteile: Da es bisher keine klare Auffassung
darüber gibt, was „fair und gerecht“ ist, ist die Art und Weise, wie ein
Vorteilsausgleich gefordert wird, sehr unterschiedlich. Einige Parteien
fordern unrealistisch hohe Anteile, während die Forderungen anderer
Parteien moderat sind. Einige erwarten monetäre Vorteile auch von
nichtkommerzieller Forschung (vertrauliche Kommunikation), wohingegen
andere solche Vorteile nur von Forschung mit kommerziellem Zweck fordern
(Cabrera Medaglia 2022:
138). Es gibt nur wenige Beispiele von Ländern, die sich bei allen Arten
von Forschung auf nichtmonetäre Vorteile konzentrieren (z. B. Vietnam,
siehe Tran et al. 2022: 343).
Ein Unterschied ist auch in der Art und Weise festzustellen, wie die
Länder die mit ihnen geteilten Vorteile verwenden. Ein Ziel des fairen
und gerechten Vorteilsausgleichs besteht darin, Vorteile für die
Erhaltung der biologischen Vielfalt und für die nachhaltige Nutzung
ihrer Bestandteile (Präambeln 6, 7 und Art. 9 NP) – also für die beiden
anderen Ziele der CBD (Art. 1 CBD) – zu generieren. Dieses Ziel des
Vorteilsausgleichs hat sich bisher in Bezug auf die eingenommenen Mittel
als dürftig erwiesen. Die Verwendung der wenigen geteilten Vorteile
hätte jedoch noch einen gewissen Impuls bieten können, wenn alle diese
Vorteile in die Erhaltung und nachhaltige Nutzung der biologischen
Vielfalt investiert worden wären. Einige Länder setzen beträchtliche
Beträge hierfür sowie für die Unterstützung indigener Gemeinschaften
ein, die bei der nachhaltigen Nutzung eine Schlüsselrolle spielen (z. B.
Äthiopien, Proclamation No. 482/2006, Art. 9, 18, 27; siehe Hailu, Kamau 2022: 261), wohingegen
andere Länder die Mittel für normale Haushaltszwecke verwenden und
wieder andere nicht offenlegen, wie die Mittel verwendet
werden. ● Informationen im ABS Clearing-House: Nach einer Analyse der
Informationen aus dem ABS Clearing-House (https://absch.cbd.int/, siehe
Abb. 2) haben
68 Vertragsstaaten keine zuständige nationale Behörde (competent
national authority – CNA) notifiziert, 71 haben keine ABS-Maßnahmen und
97 keine Kontrollpunkte („checkpoints“) gemeldet (Stand:
September 2023). Somit sind 14 Jahre nach der Verabschiedung des NP und
zehn Jahre nach dessen Inkrafttreten immer noch viele Informationen, die
für die Einleitung von Forschungsaktivitäten notwendig sind, für
Forscherinnen und Forscher nicht oder nur mit großem Aufwand
zugänglich.
Kasten 1: Die brasilianische ABS-Gesetzgebung im Wandel der Zeit.
Box 1: The Brazilian ABS legislation in the course of
time.
Im Jahr 1992 unterzeichnete Brasilien das Übereinkommen über die biologische
Vielfalt (Convention on Biological Diversity – CBD), dessen Bestimmungen im
Jahr 1993 in Kraft traten. Der Zugang zum brasilianischen genetischen Erbe
(genetic heritage – GH) und zum damit verbundenen traditionellen Wissen
(associated traditional knowledge – aTK) sowie der Vorteilsausgleich wurden ab
dem 23.8.2001 durch das vorläufige Gesetz (provisional act – PA) 2,186-16
geregelt. Als zuständige nationale Behörde für Access and Benefit-sharing (ABS)
benannte das PA den Rat für die Verwaltung des genetischen Erbes (Conselho de
Gestão do Patrimônio Genético, CGen) innerhalb des Umweltministeriums.
Das PA war eine vorläufige Maßnahme der brasilianischen Regierung zur
Einführung von Kontrollmechanismen und strengeren Vorschriften für die
Bekämpfung von Biopiraterie und unerlaubter Ausbeutung der biologischen Vielfalt
Brasiliens. Neben den im vorherigen Absatz benannten Punkten regelte das PA auch
den Schutz von aTK sowie den Zugang zu und den Transfer von Technologien für die
Erhaltung und nachhaltige Nutzung der biologischen Vielfalt.
Für den Zugang zum GH und zu aTK zu Zwecken der wissenschaftlichen
Forschung, Bioprospektion und Entwicklung sowie für deren Verbringung ins
Ausland sah das PA ein vorheriges Genehmigungsverfahren beim CGen vor. Ergab
sich aus dem Zugang zum GH und zu aTK ein wirtschaftliches Potenzial für
Produkte und Verfahren, mussten zwischen Bereitsteller und Nutzerin bzw. Nutzer
einvernehmlich festgelegte Bedingungen (mutually agreed terms – MAT)
unterzeichnet werden, auch wenn kurzfristig keine tatsächliche kommerzielle
Nutzung vorgesehen war.
Das PA stieß auf viel Kritik und wurde von verschiedenen Interessengruppen,
v. a. von der akademischen Gemeinschaft und dem Unternehmenssektor, als zu
restriktiv angesehen. Die Kritikerinnen und Kritiker argumentierten, dass die
strengen Kontrollmechanismen Forschung, Entwicklung und Innovationen auf der
Grundlage des brasilianischen GH behinderten. Sie waren der Meinung, dass ein
ausgewogenerer Ansatz notwendig sei, um sowohl die Erhaltung der biologischen
Vielfalt als auch die nachhaltige Nutzung des GH zu fördern. Als Reaktion auf
diese Kritik wurde im Jahr 2015 das Gesetz 13,123 erlassen, um das PA zu
ersetzen.
Das Gesetz 13,123 hat einen breiteren Anwendungsbereich und betrifft die
Forschung, Entwicklung und wirtschaftliche Nutzung von Produkten, die sich aus
dem Zugang zum GH und zu aTK ergeben. Es definiert das GH als genetische
Informationen von Pflanzen, Tieren und mikrobiellen Arten oder jeder anderen
Art, einschließlich der Substanzen aus dem Stoffwechsel dieser lebenden
Organismen. Der Anwendungsbereich des Gesetzes umfasst Tätigkeiten wie die
Grundlagenforschung auf den Gebieten Taxonomie, Phylogenie, Epidemiologie und
Ökologie sowie andere Tätigkeiten, die bereits durch das PA geregelt
wurden.
Durch das Gesetz wurde der CGen mit einer anderen Zusammensetzung neu
geschaffen. Diese sieht Vertreterinnen und Vertreter der föderalen öffentlichen
Verwaltung mit einem Anteil von maximal 60 % sowie Vertreterinnen und Vertreter
der Zivilgesellschaft mit einem Anteil von nicht weniger als 40 % vor, wobei
hier eine Parität zwischen dem Unternehmenssektor, dem akademischen Sektor und
den indigenen Völkern, traditionellen Gemeinschaften und traditionellen
Landwirtinnen und Landwirten gewährleistet ist.
Das im PA vorgesehene Verfahren zur vorherigen Einholung einer Genehmigung
wurde durch eine Registrierung in einem elektronischen Online-System namens
SisGen ersetzt. Diese Registrierung muss nur vor bestimmten Ereignissen
erfolgen, etwa vor der Verbringung von GH ins Ausland, vor der Anmeldung von
Rechten an geistigem Eigentum, vor der Veröffentlichung von Ergebnissen oder vor
einer Kommerzialisierung. Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten (kommerziell
oder nichtkommerziell), die nicht zu einer der o. g. Aktivitäten führen, müssen
nicht registriert werden.
Die auf Kenntnis der Sachlage gegründete vorherige Zustimmung (prior
informed consent – PIC) für den Zugang zum brasilianischen GH wird also durch
das Gesetz selbst erteilt, dadurch, dass es generell festlegt, dass jede
inländische, natürliche oder juristische Person und/oder jede ausländische
Person, die in Verbindung mit einer inländischen juristischen Person steht, ohne
vorherige Verwaltungsverfahren oder Zustimmung Forschung und Entwicklung
betreiben darf. Andererseits ist ein PIC obligatorisch beim Zugang zu
traditionellem Wissen und muss vor jeder Forschungs- und Entwicklungstätigkeit
eingeholt werden.
Forschung und Entwicklung können im Ausland ohne Einschränkungen
stattfinden. Allerdings müssen diese Aktivitäten registriert werden, wenn die
oben erwähnten Voraussetzungen vorliegen. Dann ist erforderlich, dass sich
ausländische Forscherinnen und Forscher mit öffentlichen oder privaten
brasilianischen wissenschaftlichen und technologischen Forschungseinrichtungen
zusammenschließen, die die Verantwortung für die Registrierung der Aktivität in
SisGen übernehmen müssen. Diese Anforderung gilt auch für den Zugang zu
brasilianischem GH in Ex-situ-Sammlungen oder zu genetischen Sequenzen, die in
öffentlichen Datenbanken hinterlegt sind und aus brasilianischem GH gewonnen
wurden.
Das Gesetz 13,123 aus dem Jahr 2015 wird durch das Dekret Nr. 8,772 aus dem
Jahr 2016 umgesetzt, das die Identifizierung vom brasilianischen GH und von
dessen Herkunft vorschreibt, einschließlich der georeferenzierten Koordinaten
des Orts, an dem die physische Probe in situ gesammelt wurde, auch wenn diese
aus einer Ex-situ- oder In-silico-Quelle bezogen wurde.
Die Aufteilung der Vorteile erfolgt erst, nachdem ein Produkt oder
Vermehrungsmaterial auf den Markt gebracht wurde, wobei die Begünstigten
Inhaberinnen und Inhaber des aTK und die Regierung sind. Für den
Vorteilsausgleich wurde ein nationaler Fonds (Fundo Nacional para a Repartição
de Benefícios, FNRB) eingerichtet, in den die entsprechenden Gelder fließen
sollen. Diese Gelder resultieren zum einen aus dem monetären Vorteilsausgleich
(1 % der Nettoeinnahmen aus der wirtschaftlichen Nutzung des fertigen Produkts
oder Vermehrungsmaterials, das sich aus dem Zugang zum GH ergibt) und zum
anderen aus Geldbußen wegen Nichteinhaltung der Rechtsvorschriften. Der FNRB
wird von Vertreterinnen und Vertretern der Bundesregierung und der weiteren
Begünstigten verwaltet, wobei es sich hauptsächlich um indigene und lokale
Gemeinschaften (indigenous peoples and local communities – IPLCs) handelt. Eine
andere Option ist der nichtmonetäre Vorteilsausgleich in Form von
Technologietransfer, Kapazitätsaufbau, Projekten zur Erhaltung und zum Schutz
von aTK und in Form von anderen Initiativen. Dieser ist mit dem brasilianischen
Umweltministerium im Rahmen von MAT auszuhandeln. Die Aufteilung der Vorteile,
die sich aus der Nutzung traditionellen Wissens ergeben, ist direkt mit
indigenen Völkern, lokalen Gemeinschaften oder traditionellen Bäuerinnen und
Bauern, die dieses Wissen zur Verfügung stellen, auszuhandeln.
Bis Juli 2023 wurden im Online-System SisGen, das fast sechs Jahre zuvor
eingeführt wurde, über 70.000 Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten mit Zugang
zum brasilianischen GH und zu aTK registriert. Aus diesen Aktivitäten wurden
fast 16.000 Produkte oder Vermehrungsmaterialien gemeldet, für die entweder
bereits Vorteile geteilt werden oder eine Verpflichtung besteht, dies künftig zu
tun. Diese Zahlen stehen im Gegensatz zu etwas mehr als 295 Verträgen, die in
den 15 Jahren des PA genehmigt wurden.
Die Änderung der ABS-Gesetzgebung von der Kontrollperspektive des PA hin zu
der Möglichkeit, ein nachhaltiges wirtschaftliches Handeln unter dem
Gesetz 13,123 zu entwickeln, wurde durch die Notwendigkeit vorangetrieben, ein
Gleichgewicht zwischen Erhaltungszielen und wirtschaftlicher Entwicklung
herzustellen und gleichzeitig eine faire und gerechte Aufteilung der Vorteile
mit den IPLCs zu gewährleisten und deren traditionelles Wissen zu respektieren.
Das Gesetz 13,123 erkennt zudem die Rechte der IPLCs an, da das Stimm- und
Wahlrecht im CGen deren Beteiligung und faire Vertretung in den
Entscheidungsprozessen sicherstellt.
Hinweise
Die in diesem Beitrag dargestellten Angaben und Ansichten sind die der
Autorinnen und spiegeln nicht notwendigerweise die offizielle Meinung des
Umweltministeriums, von Fiocruz oder von CGen wider.
Der vorliegende Beitrag wurde aus der englischen Originalfassung von Ellen
Frederichs (BfN) und Philipp Reifferscheidt (BfN) ins Deutsche
über-setzt.
Autorinnen
Leticia Brina
Ministry of the Environment and Climate Change
Esplanada dos Ministérios, Bloco B, 7º andar, sala 755
70068-900 – Brasília, DF
Brazil
E-Mail: leticia.brina@mma.gov.br
Manuela da Silva
Biodiversity and Health Biobank of Fiocruz
Oswaldo Cruz Foundation – Fiocruz
Av. Brasil, 4036, Maré
21040-361 – Rio de Janeiro, RJ
Brazil
E-Mail: manuela.dasilva@fiocruz.br
Kasten 2: Vereinfachte Maßnahmen für den Zugang zu genetischen Ressourcen
am Beispiel von Benin.
Box 2: Simplified measures to access genetic resources – the
example of Benin.
Vorgaben des Nagoya-Protokolls
Während der internationalen Verhandlungen zum Nagoya-Protokoll machten
Industrieländer, unterstützt von einigen Entwicklungsländern, im Jahr 2008 einen
Vorschlag, vereinfachte Prozeduren für den Zugang zu genetischen Ressourcen für
nichtkommerzielle Forschungsprojekte einzuführen. Die Argumente für eine solche
Regelung bezogen sich einerseits auf den Text des Übereinkommens über die
biologische Vielfalt (Convention on Biological Diversity – CBD) in
Artikel 15 (2) (Erleichterung beim Zugang zu genetischen Ressourcen für eine
umweltverträgliche Nutzung), andererseits auf die Bedeutung nichtkommerzieller
Forschung für die Erhaltung und nachhaltige Nutzung der Bio-diversität.
Der Großteil der Entwicklungsländer hielt dem entgegen, dass sich dieser
Abschnitt der CBD auf nationale Regeln beziehe, nicht aber Vorgaben für ein
internationales Protokoll mache. Die Diskussionen über den Vorschlag zogen sich
bis zum Ende der offenen Verhandlungen am 27.10.2010 hin und resultierten
schließlich in der Einigung auf eine Verpflichtung der zukünftigen Mitglieder
des Nagoya-Protokolls, Biodiversitätsforschung zu unterstützen, u. a. durch
vereinfachte Maßnahmen für den Zugang zu genetischen Ressourcen für
nichtkommerzielle Forschung gemäß Artikel 8 (a) Nagoya-Protokoll.
Herausforderungen bei der nationalen Umsetzung
Das Nagoya-Protokoll und andere internationale Abkommen definieren nicht,
was nichtkommerzielle Forschung ist und welche Aktivitäten einen Übergang zu
kommerzieller Forschung anzeigen (zur Unterscheidung zwischen kommerzieller und
nichtkommerzieller Forschung siehe von Kries,
Winter 2015 und DFG
2021). Entsprechend bestanden und bestehen weiterhin große
Unsicherheiten in der Umsetzung von Artikel 8. Bereitstellerländer sind daher
zurückhaltend mit dem Aushandeln spezifischer Verträge zu Access and
Benefit-sharing (ABS) für nichtkommerzielle Forschung, da z. B. unklar ist, wie
neue Formen des Vorteilsausgleichs bei einem möglichen Übergang von
nichtkommerzieller zu kommerzieller Forschung rechtssicher vereinbart werden
können oder wie eine Weitergabe genetischer Ressourcen an Sammlungen oder an
Dritte unter Wahrung des Vorteilsausgleichs geregelt werden kann.
Fallbeispiel Benin
Benin hat nach dem Abschluss des Nagoya-Protokolls in Zusammenarbeit u. a.
mit der ABS Capacity Development Initiative ein neues ABS-Regelwerk entwickelt
(GIZ 2022), das schließlich mit der
Verordnung (Décret) N° 2018-405 im September 2018 in Kraft trat. Der
Gesetzestext berücksichtigt zahlreiche Ergebnisse der internationalen Diskussion
um vereinfachte Maßnahmen für den Zugang zu genetischen Ressourcen für
nichtkommerzielle Biodiversitätsforschung (République du Bénin 2018). Die entsprechenden Elemente
sind:
● Einführung eines Antragsverfahrens für nichtkommerzielle
Forschung, ● Verkürzung/Abschaffung von ABS-Verhandlungen durch die
Verabschiedung eines Standardvertrags zum
Vorteilsausgleich, ● Checkliste für international übliche Formen des
nichtkommerziellen Vorteilsausgleichs, ● Übersicht über die Schritte und notwendigen Aktivitäten von der
Antragstellung über die Genehmigung nichtkommerzieller Forschung bis
hin zum Übergang zur kommerziellen Forschung, ● Veröffentlichung aller ABS-Dokumente im
ABS-Clearing-House-Mechanismus des Nagoya-Protokolls (https://absch.cbd.int/en/countries/BJ).
Die ABS-Verordnung gibt eine Definition der kommerziellen Forschung vor
(eigene Übersetzung aus dem Französischen): „Jede Nutzung gemäß der
nachstehenden Definition, die zu kommerziellen Zwecken bestimmt ist oder dazu
führt.“
Im Antrag auf Zugang zu genetischen Ressourcen muss entsprechend angegeben
werden, ob das Ziel der Forschung nichtkommerziell oder (voraussichtlich)
kommerziell ist. Anhand der anschließenden Darstellung des Forschungsprojekts
kann die Genehmigungsbehörde die Plausibilität dieser Angabe prüfen. Die
Antragstellerin bzw. der Antragsteller verpflichtet sich, im Falle einer
Änderung der Forschungsziele einen neuen Antrag zu stellen und eine neue
Vereinbarung zum Vorteilsausgleich abzuschließen. Er bzw. sie verpflichtet sich
zudem, keine Rechte geistigen Eigentums an der genetischen Ressource in deren
ursprünglicher Form anzumelden. Falls die Antragstellerin bzw. der Antragsteller
beabsichtigt, die Ergebnisse der Forschung durch Rechte des geistigen Eigentums
zu schützen, stellt dies eine Änderung des Forschungsziels wie oben dargestellt
dar.
Die Checkliste zum vertraglich vereinbarten Vorteilsausgleich im ABS-Vertrag
für nichtkommerzielle Forschung umfasst (gekürzt, eigene Übersetzung aus dem
Französischen):
● Mitarbeit von Forscherinnen und Forschern aus Benin an
Programmen zur Forschung, Ausbildung und Inwertsetzung, ● Ermöglichung des Zugangs zu internationalen Sammlungen für
Forscherinnen und Forscher aus Benin, ● Hinterlegung von Duplikaten der Proben in nationalen
Institutionen, ● Beteiligung des Bereitstellerlandes an der Entwicklung von
Produkten basierend auf den Forschungsergebnissen, ● Förderung des Technologie- und Wissenstransfers zu fairen
Bedingungen, insbesondere zum Schutz und zur nachhaltigen Nutzung
von Biodiversität, ● Erwähnung des Bereitstellerlandes und Herkunftsorts der
genetischen Ressource in allen Publikationen und
Aktivitäten, ● Gewährleistung des Zugangs zu allen Ergebnissen und
nichtvertraulichen Informationen, die im Rahmen der Forschung mit
der genetischen Ressource gewonnen wurden, ● neues Antragsverfahren im Falle der Änderung der
Forschungsziele.
Dieses standardisierte Verfahren ermöglicht eine schnelle Abwicklung des
Antragsverfahrens und verhindert langwierige Verhandlungen zum
nichtkommerziellen Vorteilsausgleich, die nach den Erfahrungen aus zahlreichen
Ländern immer wieder zu sehr ähnlichen Ergebnissen führen. Im Rahmen
nichtkommerzieller Forschungsprojekte bestehen in aller Regel nur begrenzte
Möglichkeiten, Maßnahmen des Vorteilsausgleichs zu verhandeln, und es kann kein
finanzieller Vorteilsausgleich geleistet werden. Dies gilt v. a., wenn Anträge
auf Zugang zu genetischen Ressourcen auf der Grundlage bereits genehmigter
Projekte und Budgets gestellt werden. Das Verfahren in Benin berücksichtigt
diese internationalen Praktiken und fördert dadurch die Biodiversitätsforschung
und die Kooperation mit nationalen Institutionen wie in Artikel 8 des
Nagoya-Protokolls vorgesehen.
Literatur
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Erläuterungen zu Forschungs- und/oder Entwicklungsvorhaben, die Zugang zu
genetischen Ressourcen und/oder zu traditionellem Wissen, das sich auf
genetische Ressourcen bezieht, beinhalten. DFG. Bonn: 40 S. https://tinyurl.com/3pwdd3uy
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Kries C. von, Winter G. (2015): Defining
commercial and non-commercial research and development under the Nagoya
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https://tinyurl.com/muukn9kz (aufgerufen am
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↑
République du Bénin (2018): Décret N° 2018-405
du 07 Septembre 2018 portant directives nationales pout l'accès et le
partage des advantages issues de l'utilisation des ressources génétiques et
des connaissances traditionelles associées en République du Bénin.
République du Bénin. Cotonou: 70 S. https://tinyurl.com/46akumt2
(aufgerufen am 23.11.2023).
Autor
Dr. Hartmut Meyer
ABS Capacity Development Initiative, GIZ GmbH
Postfach 51 80
65726 Eschborn
E-Mail: hartmut.meyer@giz.de
Abb. 2: Screenshot der Website des Access and Benefit-sharing
Clearing-House. Die Karte zeigt in grüner Farbe die aktuell
141 Vertragsparteien des Nagoya-Protokolls. Darunter beginnt eine Liste
mit weiteren Informationen zu diesen und weiteren Ländern.
Fig. 2: Screenshot of the website of the Access and Benefit-sharing
Clearing-House. The map shows the current 141 Parties to the Nagoya Protocol
in green. Below the map, a list with further information on these and
further countries is shown.
All dies kann für Forscherinnen und Forscher bzw.
Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler eine große Herausforderung sein, da sie
sich von Land zu Land mit unterschiedlichen Bedingungen und Verpflichtungen
konfrontiert sehen, die in jedem Einzelfall neue Anstrengungen erfordern, wenn ein
neues Forschungsgebiet gesucht wird. Oft sind die Bedingungen und Verpflichtungen
für die Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler recht schwer zu durchschauen (siehe
z. B. Rourke 2018; Kamau 2022d: 191, 198).
4 Auswirkungen heterogener bilateraler Maßnahmen auf Forschung und
Entwicklung sowie auf den Vorteilsausgleich
Aus der Literatur und aus Erfahrungsberichten geht hervor, dass die Wahrnehmung
der ABS-Regelungen durch die Wissenschaft, die Industrie und einzelne Nutzerinnen
und Nutzer immer negativer und komplexer geworden ist (siehe z. B. Rourke 2018; Marden et al. 2020; WHO
2021: Absätze 27, 28, 35). Dies unterscheidet sich nicht von der
Wahrnehmung der Bereitsteller in Hinblick auf den Vorteilsausgleich (vertrauliche
Kommunikation). Unter anderem werden folgenden Punkte beklagt:
● Negative Auswirkungen von ABS auf die Grundlagenforschung und
auf die Traditionen des Vertrauens und der Zusammenarbeit
zwischen Wissenschaftlerinnen/Wissenschaftlern (Martyniuk, Haska 2021: 13; Rourke 2018). ● „Race to the bottom“: Bioprospektoren ziehen es vor, GR in
Ländern mit „schwacher Gesetzgebung“ zu sammeln, um Bezugsquellen mit
Zugangsbarrieren zu vermeiden (Kamau
2013: 378; Rourke
2018). Einige Länder versuchen (möglicherweise), den
besten Preis oder die besten Zugangsbedingungen anzubieten, um die
Nachfrage nach GR zu steigern und/oder andere Bereitsteller zu
verdrängen. Ein solcher Ansatz kann die Zugangsstandards extrem absenken
und damit das Ziel der Erhaltung und nachhaltigen Nutzung der
biologischen Vielfalt auf Grund des erhöhten Bioprospektionsdrucks
gefährden (Winter 2009: 26).
Die übermäßige Ausbeutung einer weit verbreiteten Art in einem Land kann
diese Art auch über Grenzen hinweg in benachbarten Ländern
beeinträchtigen (Kamau 2013:
378). Ein „race to the bottom“ schwächt wahrscheinlich auch die Position
des Bereitstellers beim Aushandeln günstiger Bedingungen, einschließlich
der zu teilenden Vorteile. Dies wird wiederum zu einem Mangel an Mitteln
für die Erhaltung oder sogar für die Wiederherstellung übermäßig
genutzter Ressourcen führen. ● Hohe Transaktionskosten: Wie bereits erwähnt, können hohe
Transaktionskosten die Forschungstätigkeit behindern. Obwohl
hochprofitable kommerzielle Unternehmen, z. B. in der pharmazeutischen
F&E, in der Vergangenheit ihre Aktivitäten fortsetzen konnten,
dürften hohe Transaktionskosten, die zur Erhöhung der
Investitionskosten beitragen, die Gewinnspanne und folglich
die zu teilenden Vorteile verringern (vgl. Winter 2021: 83). ● Zweckentfremdung, missbräuchliche Verwendung und Biopiraterie
(zur Verwendung dieser Begriffe siehe Greiber et al. 2012: 12; Kamau 2014: 155 f.). Wenn die Regelungen des
Bereitstellers komplex sind, besteht für Nutzerinnen und Nutzer die
Gefahr, dass sie diese unwissentlich nicht einhalten und der
Zweckentfremdung, der missbräuchlichen Verwendung oder der Biopiraterie
beschuldigt werden. Sie könnten auch versucht sein, die Regelungen zu
umgehen. Die Auswirkungen können vielfältig sein. Einige Nutzerinnen und
Nutzer ziehen es vielleicht vor, nicht offen über die Verwendung von GR
und/oder aTK zu sprechen, auf die bzw. auf das sie in einer Situation
zugegriffen haben, in der ihnen die nationalen ABS-Anforderungen nicht
bekannt oder in der die Anforderungen im Land des Zugangs nicht klar
waren. Beispielsweise hatte eine ausländische Forscherin, die in einer
traditionellen Gemeinschaft in Kenia über Heilpflanzen und aTK forschte
und eng mit dieser Gemeinschaft zusammenarbeitete, ohne sich bestehender
ABS-Anforderungen bewusst zu sein, große Angst vor der Veröffentlichung
der Forschungsergebnisse (vertrauliche Kommunikation,
Dezember 2011/Januar 2012). Darüber hinaus könnten einige Nutzerinnen
und Nutzer bspw. bei Kontrollen falsche Angaben zum Datum des Zugangs
machen, um auszuschließen, dass die GR in den Anwendungsbereich der
Compliance-Maßnahmen, z. B. Verordnung (EU) Nr. 511/2014 (siehe Greiber, Frederichs 2022: 534),
fallen. Solche Faktoren schränken auch die Möglichkeiten der Forschung,
der Inwertsetzung von GR sowie der Generierung und Aufteilung von
Vorteilen ein. ● „Verbotskennzeichnung“ von GR aus bestimmten
Bereitstellerländern: Damit verbunden ist die Tatsache, dass viele
Nutzerinnen und Nutzer verunsichert sind, wenn sie GR und/oder aTK
verwenden, die unter unklaren Gesetzen und Verfahren zugänglich sind.
Infolgedessen beschließen sie, auf GR und aTK aus bestimmten Ländern
nicht physisch zuzugreifen bzw. GR und aTK aus bestimmten Ländern nicht
zu verwenden. Obwohl die GR möglicherweise das Gebiet des Bereitstellers
verlassen haben und erste Recherchen über sie durchgeführt wurden,
werden weitere wertschöpfende und vorteilsgenerierende Aktivitäten
eingestellt.
Die Folge einer uneinheitlichen internationalen ABS-Regulierung sind
Rechtsunsicherheit, Unklarheit und Intransparenz. Dies erschwert die Inwertsetzung
von GR und/oder aTK und kann insbesondere durch die Entwicklung neuer
Forschungsinstrumente, durch eine Verlagerung des Schwerpunkts von F&E auf Gene
und durch den einfachen Zugang zu großen Substanzbibliotheken (Laird 2013: 9 f.) zu einem Rückgang der
Nachfrage nach und Nutzung von GR und/oder aTK führen und damit die Generierung von
Vorteilen für Zwecke der Erhaltung und nachhaltigen Nutzung der biologischen
Vielfalt einschränken.
5 Bewertung, Schlussfolgerungen und Empfehlungen: In welche Richtung soll es
für ABS gehen?
Das System des Austauschs von GR und aTK und des Vorteilsausgleichs funktioniert
auch 30 Jahre nach Inkrafttreten der CBD und zehn Jahre nach Inkrafttreten des NP
noch immer nicht zufriedenstellend (Prip, Rosendal
2015). Selbst mit den neuen Gesetzen, die eine Konformität mit dem NP
erreichen sollen, gibt es immer noch unzählige Herausforderungen für ABS.
Insbesondere der monetäre Vorteilsausgleich, der für die Erhaltung und nachhaltige
Nutzung der biologischen Vielfalt von großer Bedeutung ist, wurde bisher nur
unzureichend umgesetzt und wird von einigen Autoren als gescheitert betrachtet
(Muller et al. 2019). Die
Schlussfolgerung des vorliegenden Beitrags ist, dass der Kern der Herausforderungen
im bilateralen Quid-pro-quo-Arrangement liegt. Darüber hinaus wird der
Bilateralismus als ungeeignet für die Modalitäten des Zugangs zu, der Nutzung von
und des Vorteilsausgleichs aus DSI angesehen (Laird
et al. 2020; Scholz et al.
2020; Scholz et al. 2024 in
dieser Ausgabe), die eine Grundlage für die wichtige Quelle von (monetären)
Vorteilen darstellen und deren Eigentumsrechte ein großer Streitpunkt zwischen
Bereitstellern sowie Nutzerinnen und Nutzern sind.
Es gibt eine Reihe von Lösungsvorschlägen, um diesen Herausforderungen zu
begegnen. Ich schlage drei alternative Modelle der Kopplung oder Entkopplung von
Hoheitsrechten und Vorteilsausgleich vor. Die ersten beiden befassen sich mit der
Kopplung, da der Bilateralismus offensichtlich nicht von heute auf morgen abgebaut
werden kann, und das dritte mit der Entkopplung, die die beste Option darstellt, da
die meisten Probleme mit dem Bilateralismus in Verbindung gebracht werden können.
Natürlich bedürfen alle drei Modelle einer weiteren eingehenden
Untersuchung:
1. Zur Verbesserung der Umsetzung sind eine Standardisierung und
Harmonisierung der MAT-Verfahren und auch der PIC-Verfahren
unerlässlich. Dies kann auf globaler Ebene geschehen, z. B. wie in
Art. 10 NP vorgeschlagen, realistischer aber auf regionaler Ebene und
könnte durch Art. 11 NP unterstützt werden. Dies ist von entscheidender
Bedeutung, wenn es darum geht, den vorherrschenden Mangel an
Rechtssicherheit, Klarheit und Transparenz zu beheben, und würde die
Nutzerinnen und Nutzer bei der Umsetzung von ABS und der Einhaltung der
Vorschriften in der Praxis sehr unterstützen. Es ist jedoch fraglich,
inwieweit die Vertragsparteien der CBD in der Lage und/oder bereit sind,
ihre Hoheitsrechte in Bezug auf ABS im Rahmen des bilateralen Ansatzes
zu beschneiden oder aufzugeben. 2. Im Zusammenhang mit der Standardisierung und Harmonisierung von MAT
und PIC besteht die Möglichkeit, spezielle ABS-Instrumente gemäß
Art. 4.4 NP zu entwickeln. Spezialisierte Instrumente wie der
Internationale Vertrag über pflanzengenetische Ressourcen für Ernährung
und Landwirtschaft (International Treaty on Plant Genetic Resources for
Food and Agriculture – ITPGRFA), der Planungsrahmen für die pandemische
Influenza (Pandemic Influenza Preparedness Framework – PIP Framework)
und der Vertrag zu Biodiversity Beyond National Jurisdiction (BBNJ) im
Rahmen des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen (United
Nations Convention on the Law of the Sea – UNCLOS) haben das Potenzial,
einheitliche ABS-Bedingungen für eine bestimmte Gruppe von GR, für
bestimmte Arten der Nutzung oder in anderen Zusammenhängen zu schaffen
(siehe Brink et al. 2024 in
dieser Ausgabe). Wenn also eine Standardisierung und Harmonisierung im
Rahmen des NP nicht möglich sind, bieten spezialisierte Instrumente die
Möglichkeit, eine Standardisierung in bestimmten Sektoren und/oder z. B.
in einer Koalition der Willigen voranzutreiben, die das Problem der
individualisierten nationalen ABS-Ansätze verstehen. Die Vielzahl
nationaler ABS-Ansätze wird jedoch nicht verschwinden, da es
unrealistisch erscheint, alle möglichen GR und Nutzungstätigkeiten mit
spezialisierten ABS-Instrumenten abzudecken. 3. Multilateralismus: Die Frage ist sehr aktuell angesichts der
laufenden Diskussionen über einen multilateralen Mechanismus zum
Vorteilsausgleich für DSI in verschiedenen Foren und angesichts der
Beschlüsse, die auf der letzten Vertragsstaatenkonferenz der CBD in
Montreal gefasst wurden (siehe Scholz
et al. 2024 in dieser Ausgabe), sowie angesichts der
laufenden Beratungen auf der Ebene der CBD, der Ernährungs- und
Landwirtschaftsorganisation der Vereinten Nationen, der
Weltgesundheitsorganisation oder von UNCLOS (siehe den von der COP –
Conference of the Parties angenommenen Beschluss, CBD/COP/DEC/15/9, für Details siehe
Schlacke et al. 2023). Mein
Team untersucht diese Optionen derzeit im Rahmen eines Projekts, das von
der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) gefördert wird. Es bleibt
eine offene Frage, ob die Diskussion über einen multilateralen
Mechanismus zum Vorteilsausgleich für die Nutzung von DSI zu einer
Übertragung dieses Mechanismus auf ABS innerhalb des Geltungsbereichs
des NP und des im NP enthaltenen Art. 10 führen wird.
6 Rechtliche Grundlagen
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Förderung und Dank
Der vorliegende Beitrag wurde im Rahmen des Forschungsprojekts Nr. 505443509 der
Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) verfasst, das an der Carl von Ossietzky
Universität Oldenburg (2022 – 2025) unter dem Thema „Alternative models to the
bilateral arrangement as a solution to ABS challenges“ durchgeführt wird. Ich
bedanke mich bei der DFG für die Förderung des Projekts.
Fußnoten
